Capítulo CDLXXVII.- Gastronomía y derecho

Normalmente mi actividad profesional y mis aficiones culinarias no suelen mezclarse, por eso no suelo hablar o escribir sobre mi trabajo, sin embargo, en esta ocasión voy a hacer una excepción. La Academia Aragonesa de Gastronomía me ha invitado como ponente al congreso Gastromanía 2019, que este año se dedica a la redefinición de la gastronomía, su presente y su futuro (adjunto el link con el programa https://lagastromania.es/wp-content/uploads/2019/05/Gastromania-Triptico-2019-v01.pdf).

Mi intervención va a ir destinada a analizar si la gastronomía y los gastrónomos están bien protegidos por el derecho. Se ha escrito mucho y muy disperso sobre este tema, un caldo de cultivo ideal para el Diletante y sus dispersiones.

Si tuviera que elegir un cuadro para acompañar a mis notas optaría por este bodegón de Matisse.

El texto ha quedado un poco largo, espero me disculpeís.

LA GASTRONOMÍA ESPAÑOLA Y SU PROTECCIÓN POR EL DERECHO.

IDEAS PRELIMINARES LA GASTRONOMÍA COMO FENÓMENO CULTURAL.

Es un lugar común afirmar que la gastronomía se ha convertido en uno de los grandes atractivos turísticos, económicos y culturales del país, recientemente la consultora KPMG aseguraba que el sector gastronómico suponía un 33% del Producto Interior Bruto español, que ocupa a 3.730.000 trabajadores y supone 168.000 millones de euros de valor añadido bruto. Ciertamente estas cifras engloban no sólo al fenómeno de la gastronomía, sino a la hostelería en general, la agricultura, la distribución y la industria alimentaria (https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/es/pdf/2019/01/gastronomia-en-economia-espanola.pdf). El estudio no concreta la aportación que, de modo cuantitativo, aportan los grandes restaurantes y los grandes cocineros a esta estas cifras, pero no cabe duda de que cuantitativamente los grandes restauradores se han convertido en el buque insignia de una parte importante de este sector de servicios, han servido como tarjeta de presentación nacional e internacional, convirtiéndose en imágenes icónicas de un modelo de promoción de España que va más allá del histórico reclamo de sol, playa y toros.

Alrededor de los grandes cocineros españoles se ha construido una imagen del país que ha roto tópicos y que ha puesto a España en la vanguardia no sólo de la cocina internacional, sino también en la vanguardia de la innovación y la cultura.

La cocina española en los últimos años ha conseguido circular en paralelo a la difusión de la cultura española, sirva como ejemplo la invitación del cocinero Ferrán Adriá a la feria de arte de arte internacional de Kassel en el año 2007 (Documenta 12), el éxito de la reciente exposición de la Cocina de Picasso en el museo Picasso de Barcelona, o la edición de un libro de recetas de Salvador Dalí por la editorial Taschen.

La gastronomía es un elemento más de la cultura de un país, un factor más para configurar la identidad de un pueblo, algo que ya aparece en alguno de los grandes de la cultura universal que dedicaron algunos momentos de su producción a la gastronomía, no sólo pintando bodegones, sino escribiendo libros de cocina (Manet, Alejandro Dumas, la Duquesa de Pardo Bazán, Alice B. Tokklas, el propio Dalí, Josep Pla, Néstor Luján escribieron deliciosos dietarios de cocina).

Es curioso descubrir que uno de los padres de la gastronomía moderna, entendida como un fenómeno social y cultural, Jean Anthelme Brillat-Savarin, fue magistrado de la corte de casación francesa desde 1797 hasta su muerte. Fue Brillat-Savarin quien afirmó que invitar a comer a alguien es hacerse cargo de su felicidad todo el tiempo que aquél se halla bajo nuestro techo. Así las cosas, la gastronomía no sólo entronca con la cultura, sino con la felicidad de las personas.

La cuestión a debate es qué aporta el derecho, que aportan las leyes, a la protección de la gastronomía. La verdad es que ya hay muchos autores que se han ocupado y preocupado por los aspectos jurídicos de la gastronomía, hago referencia a ellos en la bibliografía que acompaña a este trabajo.

EL DERECHO DE SOCIEDADES Y LA CONTRATACIÓN MERCANTIL COMO SISTEMA DE COBERTURA AL DESARROLLO EMPRESARIAL DE LA GASTRONOMÍA

Lo primero que debe advertirse, desde una perspectiva estrictamente jurídica, es que a medida que la gastronomía ha ganado peso en la economía de las ciudades, se han sofisticado las estructuras jurídicas que soportan el negocio de la gastronomía, de la misma manera que se han sofisticado las estructuras jurídicas de las grandes y pequeñas compañías que compiten en un mundo global.

Si aceptamos que el origen de la actual restauración no está solo en los mesones y hosterías que se levantaban a las entradas de los nudos comerciales desde la edad media, sino también a la cocina de las mères que dejaron de cocinar para la nobleza francesa y empezaron a cocinar para las familias burguesas a medida que se fue asentando la revolución industrial, hasta el punto de organizar sus propios negocios cuando las casas de sus patronos no podían soportar la estructura de grandes fiestas para multitud de comensales, podemos comprobar como el negocio de la gastronomía ha dejado de estar constituido a partir de personas físicas, de pequeños empresarios individuales que se jugaban su suerte y prestigio personal a la suerte o prestigio de sus cocinas y restaurantes.

Actualmente cualquier negocio de hostelería, por modesto que parezca, se estructura a partir de sociedades mercantiles, de sociedades de capital (sociedades anónimas o limitadas) que permiten al cocinero buscar inversores para sus proyectos y, a su vez, evitan que los vaivenes de los restaurantes puedan comprometer la estabilidad patrimonial de quien trabaja tras los fogones.

Es muy habitual que los grandes cocineros busquen alianzas patrimoniales con inversores, con los que constituyen sociedades mercantiles para la puesta en marcha de un restaurante; esos grandes cocineros, a su vez, mantienen algunos aspectos de su actividad creadora en sociedades patrimoniales, así, es habitual comprobar que los derechos de autor por los libros de cocina de un cocinero afamado sean titularidad de sociedades distintas de aquellas que gestionan los restaurantes, o que las marcas asociadas a un cocinero estén depositadas como elementos del patrimonio personal del cocinero, marcas ajenas al negocio de la restauración, aunque se pueda ceder su uso.

No son pocos los cocineros que estructuran su expansión empresarial por medio de franquicias, o cocineros que ofrecen su experiencia como consultores puntuales de otras iniciativas gastronómicas a las que prestan temporalmente su apoyo o talento.

Tanto la expansión mercantil de la gastronomía como esas fórmulas de explotación de la marca o el nombre de un cocinero prestigioso están respaldadas por complejas estructuras jurídicas: sociedades mercantiles, grupos de sociedades, contratos de franquicia, cesión o distribución, contratos de colaboración o asesoramiento, contratos de explotación de marcas a cambio de regalías. El derecho sirve como estructura para evitar riesgos personales, también para aunar esfuerzos económicos, o para explotar el prestigio de determinados creadores gastronómicos.

Eso ha hecho que el fracaso de alguno de estos cocineros vaya acompañado de procedimientos judiciales complejos, como la reciente quiebra de los restaurantes vinculados Jamie Olivier, la crisis económica de Anthony Bourdain, el cierre del restaurante La Broche en Madrid o el concurso de acreedores de muchos restaurantes famosos en Madrid, Barcelona, Valencia o Málaga. Incluso detrás del cierre del restaurante El Bulli hubo un conflicto entre socios que se judicializó en alguno de sus episodios porque uno de los socios reclamó a través de los juzgados la información de las decisiones societarias adoptadas en los años anteriores al cierre.

Tanto el derecho de sociedades como el derecho de la contratación mercantil han ayudado a consolidar la gastronomía como un sector estable de la economía, dotándole de estructuras jurídicas complejas para dar cobertura a proyectos empresariales muy ambiciosos. De hecho muchas escuelas de negocio ha estudiado desde un punto de vista empresarial el desarrollo de algunos restaurantes y cocineros renombrados se han convertido en expertos docentes que han explicado no sólo los modelos de negocio, sino también las estrategias para la gestión de la innovación y la conformación de equipos de trabajo pluridisciplinares.

Tanto el derecho de sociedades como el de las obligaciones y los contratos han permitido el desarrollo de la gastronomía concebida como una actividad empresarial, una de las facetas o aspectos del fenómeno culinario en su vertiente económica.

LA NORMATIVA MARCARIA COMO INSTRUMENTO PARA IDENTIFICAR Y PROTEGER A LOS COCINEROS.

Hay un tercer campo del derecho mercantil que ha experimentado un crecimiento exponencial en las últimas décadas, es el derecho de marcas. Si acudimos a la web de la Oficina Española de Patentes y Marcas (www.oepm.es) podemos acceder a los conceptos básicos y la finalidad de la marca y el nombre comercial:

          «La marca y el nombre comercial son signos distintivos que se protegen mediante títulos otorgados por el Estado y que confieren a su titular el derecho exclusivo de utilizarlos en el tráfico económico, e impedir a otros la utilización en España de los signos distintivos protegidos u otros idénticos o similares aplicados a productos o servicios idénticos o semejantes.

         La marca es un signo que permite a los empresarios distinguir sus productos o servicios frente a los productos o servicios de los competidores.

         El nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para identificarla, individualizarla y distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

         La denominación social es el nombre que identifica a una persona jurídica en el tráfico mercantil como sujeto de relaciones jurídicas y, por tanto, susceptible de derechos y obligaciones.

         El nombre comercial no es preciso que coincida con la denominación social y puede elegirse, por tanto, un nombre comercial diferente de la denominación social. Una misma persona natural o jurídica puede tener, si lo desea, varios nombres comerciales para identificar actividades empresariales pertenecientes a diferentes sectores del tráfico económico.

         Así, un fabricante de pantalones registraría como nombre comercial el que utilice en sus actividades empresariales de fabricante y que sirva para diferenciarlo de otros empresarios. Su denominación social es la que debe emplear, por ejemplo, para firmar contratos o dar de alta a trabajadores en la seguridad social. El signo o nombre con que comercialice esos pantalones será la marca del producto. Todos estos signos pueden ser, a elección del empresario, iguales o diferentes, según su conveniencia.

         En un símil con la persona física la denominación social sería el “nombre civil” de la persona física y el nombre comercial sería el “nombre artístico” con que dicha persona se presenta a sus clientes en el mercado.

         Las marcas y nombres comerciales se inscriben en la Oficina Española de Patentes y Marcas, las denominaciones sociales en el Registro Mercantil Central».

Marca, nombre comercial, denominación social, dominio de internet … son conceptos imprescindibles para proteger a los grandes creadores culinarios que han de acudir a los registros públicos para registrar y proteger su nombre, también para registrar y proteger el nombre de sus restaurantes.

No debe olvidarse que la protección conferida por la marca tiene como fin primordial garantizar la función de origen de ésta, a saber, garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio que con ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia.

Si realizamos una búsqueda al azar en los motores que ofrece la OEPM comprobamos como los grandes cocineros españoles han registrado como marca su nombre propio o el nombre de sus establecimientos para evitar que terceros puedan aprovechar su prestigio con fines comerciales, también para poder darle un contenido económico al nombre y prestigio personal. Marcas como El Bulli, BulliFundation, Diverxo, Mugaritz … están protegidas por la normativa marcaria y, lo que es más interesante, en ocasiones estas marcas no están a nombre de las personas que las crearon, sino a nombre de sociedades mercantiles.

No solo se protege el nombre o denominación de un cocinero, o de sus locales, las marcas sirven para identificar cualquier elemento objetivamente reconocible, lo que permite explotar marcas gráficas, como el perro que se convirtió en la imagen comercial de El Bulli.

La normativa de marcas permite al titular de la misma explotarlas al margen del restaurante en el que el cocinero desarrolla su trabajo. Los grandes cocineros son, a la vez, grandes marcas con un valor económico independiente. También hay razones contables y fiscales para justificar que las marcas y nombres comerciales se registren a nombre de sociedades mercantiles.

Es importante para cualquier cocinero que tenga la intención de trascender o prosperar en el mundo de la cocina registrar, aunque sólo sea con carácter preventivo, su nombre o el nombre de su restaurante para evitar riesgos de que terceros puedan apropiarse o explotar la marca o nombre comercial. De hecho, se han iniciado ya procedimientos judiciales en defensa de marcas registradas, evitando los riesgos de confusión y aprovechamiento puesto que la marca, sobre todo si es renombrada, permite a su titular prohibir a terceros la explotación no consentida.

También se han producido conflictos judiciales por el uso indebido de la marca, por ejemplo cuando un cocinero renombrado que constituye una sociedad mercantil para poner en marcha un negocio, no debe inscribir a su nombre el comercial a su nombre si había un acuerdo de colaboración entre la sociedad y el cocinero (es una manifestación de la mala fe del agente o empleado que registra el nombre de la empresa para la que trabaja o colabora).

Debe tenerse en cuenta que junto a la normativa española sobre marcas (Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001, reformada por Real Decreto de 21 de diciembre de 2018), hay una normativa comunitaria de marcas que protege marcas de implantación en todo el territorio de la Unión Europea y con juzgados especiales para su protección en toda Europa.

Es interesante destacar la evolución del concepto de marca que tradicionalmente se vinculaba a todo signo susceptible de representación gráfica, lo que restringía la posibilidad de registrar como marcas las creaciones culinarias, por no ser susceptibles de esta representación eminentemente gráfica.

La actual redacción de la Ley de Marcas (artículo 4), en línea con la legislación de la Unión Europea, que amplía el concepto de marca más allá de los signos gráficos, al permitir registrar como marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

         a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

         b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

Esa amplitud ha determinado que se haya intentado en alguna ocasión registrar como marcas percepciones olfativas, lo que podría dar cobertura a algunas creaciones gastronómicas caracterizadas por su aroma, sin embargo, la jurisprudencia europea ha sido extremadamente restrictiva.

EL Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el año 2002 (asunto Sieckmann) analizó un asunto en el que se planteaba la posibilidad de registrar como marca un signo olfativo, caracterizado por tratarse de un olor balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela. El Tribunal rechaza este registro por considerar que para desempeñar su papel de marca registrada, un signo debe ser objeto de una percepción persistente y exacta que garantice la función de origen de dicha marca. Por lo tanto, puede constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en particular por medio de figuras, líneas o caracteres, que sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.

Una fórmula química que definiera un olor difícilmente podría ser reconocida por un consumidor medio y la mera descripción no es suficientemente precisa, clara y objetiva.

En noviembre de 2018 (asunto Levola Hangelo) el Tribunal de la Unión Europea se planteó la posibilidad de dar protección jurídica a un sabor, la tesis que se defendía por el demandante (propietario de una patente de elaboración de un tipo de queso holandés) era que el sabor de un alimento podía tener la consideración de obra.

Para que un objeto pueda ser calificado de «obra» en el sentido de la Directiva 2001/29, es preciso que concurran simultáneamente dos requisitos; por una parte, es necesario que el objeto en cuestión sea original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor. Por otra parte, la calificación como «obra» se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (véanse, en este sentido, el concepto de «obra» implica necesariamente una expresión del objeto de la protección del derecho de autor que la identifique con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no sea necesariamente permanente. Considera el Tribunal de la Unión Europea que las autoridades que deben velar por la protección de los derechos exclusivos inherentes al derecho de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión los objetos así protegidos. Igualmente, los particulares, en especial, de los agentes económicos, deben estar en condiciones de identificar con claridad y precisión los objetos protegidos en beneficio de terceros, en concreto, de los competidores.

Debe descartarse cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del objeto protegido implica que este pueda ser definido mediante una expresión precisa y objetiva. No hay posibilidad de identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento. En efecto, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pictórica, cinematográfica o musical, que es una expresión precisa y objetiva, la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustación del producto. Además, afirma el Tribunal, la identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento, que permita distinguirlo del sabor de otros productos de igual naturaleza, no es posible mediante los recursos técnicos disponibles en la fase actual del desarrollo científico.

LA PROTECCIÓN DE ALGUNOS PRODUCTOS POR MEDIO DE LA NORMATIVA SOBRE DENOMINACIÓN DE ORIGEN.

Dentro del ámbito jurídico comunitario es importante hacer referencia a un sector jurídico de protección específica que tiene una íntima relación con la protección de la gastronomía y la cultura gastronómica. En el ámbito comunitario se ha implantado un sistema muy sólido de protección de las denominaciones de origen, protección que permite que determinados productos de gran calidad, o determinados métodos para la producción de alimentos o bebidas merecen una tutela especial, incluso más intensa que la de la propia marca. La Unión Europea, por medio del sistema de protección de las denominaciones de origen da una especial cobertura a determinados productos y a determinados territorios que se han especializado en criar o realizar esos productos.

En el ámbito marcario y en el de las denominaciones de origen se ha consolidado una importante jurisprudencia tanto nacional como europea destinada a la protección de marcas vinculadas al sector de la alta gastronomía (sentencias que protegen marcas de prestigio de vino, de champagne, de queso, de bebidas espirituosas … como la reciente sentencia del Tribunal de la UE de 2 de mayo de 2019).

La protección a los productos y a los creadores que da la normativa de denominaciones de origen y la de marcas no determina, sin embargo, que se protejan las concretas creaciones de los cocineros, sus recetas cuando son originales.

SOBRE LA PATENTABILIDAD DE LAS CREACIONES CULINARIAS.

Los aqueos fundaron la colonia de Sybaris en la actual región italiana de Calabria en 720. Sybaris se convirtió en un núcleo urbano importante que llegó a tener 300.000 habitantes, los sibaritas, que se caracterizaron por su interés por los placeres exquisitos, los cocineros de aquella ciudad disfrutaban de ciertas prerrogativas, entre ellas que la creación culinaria de cualquiera de ellos no podía ser reproducida por sus competidores durante un año.

El modelo de protección de las creaciones culinarias de la ciudad de Sybaris no tuvo desarrollo fuera de aquella ciudad y fuera de sus años de esplendor, pero a raíz del inmenso desarrollo de la cocina española durante los últimos años algunos juristas han utilizado la referencia a Sybaris y a los sibaritas para reivindicar instrumentos de protección específica de las creaciones culinarias.

La Ley de Patentes (Ley 24/2015) no es la vía jurídicamente idónea para la protección del esfuerzo innovador de los cocineros, aunque algunos grandes de la cocina han buscado alianzas estratégicas con algunas empresas del sector alimentario para desarrollar máquinas o métodos que, finalmente, han podido ser patentados; así, por ejemplo, los hermanos Roca colaboraron en la creación de un aparato de cocina para cocciones a baja temperatura, o la alianza de Ferrán Adriá con Lavazza para patentar un café sólido.

Es habitual patentar los procedimientos para elaborar algunos productos o alimentos, también se patentan aparatos de cocina. En el ámbito anglosajón los requisitos para la patentabilidad son más flexibles que en los países de cultura latina. La Ley de Patentes solo permite patentar aquellos ingenios que, en el ámbito de la tecnología, sean novedosos, impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (artículo 4 de la Ley de Patentes).

Por lo tanto, la normativa de patentes no sirve directamente para proteger la creatividad de los cocineros sino la proyección industrial de esas innovaciones.

SOBRE LA POSIBILIDAD, FRUSTRADA, DE ACUDIR AL DISEÑO INDUSTRIAL.

El profesor Otero Lastre defiende la posibilidad de proteger algunas creaciones culinarias por el cauce del diseño industrial (la Ley de Diseño Industrial de 7 de julio de 2003).

El artículo 1 de esta norma ofrece las siguientes definiciones que podrían acoger algunas creaciones culinarias:

a) Diseño: la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación.

b) Producto: todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos.

c) Producto complejo: un producto constituido por múltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el producto.

El problema que plantea el diseño industrial, además de su registro, es que esta normativa lo que protege es la reproducción industrial de lo diseñado, lo que hace complicada la protección de los platos elaborados por los cocineros ya que no suele haber posibilidad de repetibilidad industrial, aunque en muchos restaurantes los platos se reproducen y presentan de modo idéntico.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO INSTRUMENTO ADECUADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA OBRA DE LOS COCINEROS.

Todos tenemos una intuición sobre lo que es una creación culinaria, acudimos a un restaurante pensando que vamos a probar un plato en concreto, compramos un libro de recetas persiguiendo las medidas exactas para preparar un plato, buscamos en internet el tutorial de un cocinero en concreto para descubrir su técnica en la preparación de un bocado concreto o navegamos por Instagram para dar con una presentación atractiva que recordamos.

La creación culinaria es una obra compleja integrada por varios elementos de distinta naturaleza, elementos que, separadamente, pueden tener un valor jurídicamente protegible, aunque es complicado encontrar un marco legal adecuado para la protección integral de la creación.

Una creación culinaria se construye a partir de una receta, es decir, un texto escrito en el que aparecen enumerados determinados ingredientes en medidas y proporciones concretas; la receta establece el modo en el que se combinan esos ingredientes, las temperaturas a las que deben ser sometidos, el modo en el que deben procesarse, incluso la manera en la que deben presentarse para conseguir la máxima expresión de su sabor. Las recetas, en la medida en la que combinan ingredientes normalmente conocidos, aplicando técnicas de procesado y guisado también conocidas, difícilmente pueden considerarse originales. Todos los cocineros, incluso los más innovadores, parten de recetas anteriores, de ingredientes, combinaciones y técnicas conocidas que difícilmente tendrán la consideración de originales.

Por eso, no es habitual que se registren o protejan las recetas, ni siquiera las de los cocineros más afamados, aunque existe algún ejemplo como el del Culant de chocolate de Michel Bras que defendió la originalidad y altura creativa de su receta llegando a patentarlo en 1981, tras dos años de pruebas.

No es habitual la protección de una sola receta, pero sí que existen ejemplos de libros de recetas que, por su selección, por sus criterios de búsqueda o sus indicaciones, han sido objeto específico de protección por la normativa sobre propiedad intelectual. De hecho, los cocineros de prestigio buscan en los libros de recetas no sólo una vía para divulgar su talento, sino también un instrumento para conseguir rendimientos económicos a sus esfuerzos creativos.

Pero la creación gastronómica no se reduce a la receta, la creación exige un método o procedimiento para la elaboración, una técnica o conjunto de técnicas específicas. Cuando esas técnicas son innovadoras, o cuando para la elaboración se emplean instrumentos o métodos novedosos, la normativa de patentes puede dar una cobertura específica al proceso de creación.

Debe tenerse en cuenta que el modo de llevar a efecto una receta escrita, o consultada en soporte audiovisual, suele combinar distintas técnicas y deja abierta siempre la posibilidad de pequeños o grandes ajustes en los ingredientes, en las proporciones, en las temperaturas, en el modo de procesado, en la introducción de ingredientes complementarios, que no vienen en la descripción escrita … Todo ese conjunto de habilidades supone, en muchas ocasiones, el salto cualitativo entre un plato normal, un plato conocido, y una creación gastronómica de altura. Esos trucos o secretos incorporan valor añadido a la creación y no siempre resultan protegidos.

Cuando la receta está preparada, queda la presentación, la mise en place, donde se introducen combinaciones finales, modos específicos de emplatado que van desde la elección de la vajilla en la que se exhibirá, hasta la incorporación de detalles finales. Esta presentación puede tener una protección específica cuando se registra en soporte duradero (fotografía o video) pudiendo convertirse en una presentación artística y, por ello, jurídicamente tutelable, aunque es importante advertir que la jurisprudencia ha distinguido entre la mera fotografía, que no merece protección por no ser obra, de la fotografía artística.

Una creación gastronómica incorpora todos estos elementos que dependen de la creatividad del autor, creatividad que nos remite a la normativa sobre propiedad intelectual (Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, Ley 1/1996, sometido a múltiples reformas).

Siguiendo a la mejor doctrina (Otero Lastres) podemos considerar que la creación gastronómica la conforman dos elementos: la receta, que podría quedar protegida como obra literaria, y el plato ya preparado, que debería catalogarse como obra artística.

Respecto del concepto de obra artística hemos de advertir que se ha producido una importantísima evolución ya que inicialmente se incluían aquellas formas artísticas no escritas vinculadas a las obras plásticas (pintura, escultura, grabado, obra arquitectónica). Como consecuencia de la evolución de distintas artes y disciplinas se ha extendido el concepto de obra plástica a creaciones textiles, jardinería, composiciones florales, decoración, escenografía, vestuarios, máscaras, escenografía, coreografía, pantomima y otras expresiones artísticas efímeras. Por lo tanto, no debería haber ningún problema en amparar las creaciones culinarias como obra artística, siempre y cuando cumpla con los requisitos y exigencias de la normativa española y europea sobre propiedad intelectual: Tiene que ser una creación original, esta originalidad creativa tiene que ser acreditada por el autor, lo que plantea problemas probatorios en un ámbito tan complejo como en el de la gastronomía, donde la creación de un cocinero suele apoyarse en la experiencia o memoria gustativa de otros cocineros.

En distintas facetas de la actividad artística los tribunales han exigido cierta altura creativa para que pueda considerarse una obra protegible, no basta con que la obra sea original, es necesario un grado determinado de creatividad y originalidad que demuestre cierta capacidad personal de creación que pone de manifiesto una concepción intelectual de la creación y una ejecución de esa creación que refleje ciertas habilidades artísticas.

La cuestión capital para la protección de la creación gastronómica como obra, en los términos de la Ley de Propiedad Intelectual, se centra en determinar no sólo la creatividad y originalidad, sino también qué es objeto de protección dado que las recetas, como obra literaria, tendría su ámbito de protección específico, y el aspecto o presentación de la receta dispondría también de mecanismos específicos de protección a través de la fotografía. La creación culinaria contiene elementos variados que no se centran exclusivamente ni en los elementos que lo componen, ni en la técnica de elaboración, ni en la presentación externa, sino en el conjunto de esos elementos, junto a los aspectos gustativos, que convierten la creación gastronómica en una obra compleja.

La ventaja que tiene la normativa de propiedad intelectual sobre otros ámbitos de la propiedad, es que en la propiedad intelectual no es necesario el registro para que se pueda reclamar la protección.

LA PROTECCIÓN DE LA LABOR DEL COCINERO POR MEDIO DEL SECRETO EMPRESARIAL Y LA COMPETENCIA DESLEAL.

Se han constatado las dificultades para proteger a los creadores culinarios por medio de las normas sobre propiedad industrial o intelectual, aunque existan ámbitos o ejemplos específicos de protección para determinados supuestos como puede ser el nombre o marca, o algunos procedimientos patentables.

Probablemente la protección de aquellos cocineros que no pueden ofrecer obras originales debería canalizarse a través de la normativa sobre competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero). La Ley de competencia desleal es un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, destinado a sancionar a aquellos competidores que actúan de mala fe o de modo desleal.

Si se examina el contenido de la Ley y los comportamientos sancionables, se comprueba que puede ser una vía óptima para proteger no sólo creaciones culinarias, sino también modelos de negocio o de gestión novedosos que suelen ser copiados sin especiales miramientos. Muchos grandes cocineros convierten su oferta gastronómica en un conjunto de elementos de distinta naturaleza que no sólo ofrece platos o recetas concretas, sino un concepto global que incluye la armonía del menú, la vajilla y cubertería adecuada, la decoración, la presentación de los platos, su “maridaje”, este conjunto complejo de elementos creativos podría tener su ámbito de cobertura natural en la normativa sobre competencia desleal, pero debe advertirse que la propia norma parte del principio de libertad de imitación, lo que determina que la carga de probar la infracción recaiga sobre quien la sufre.

La Ley castiga los actos de engaño, los de confusión sobre el origen de las prestaciones, las omisiones engañosas, las prácticas agresivas, los actos de denigración, los de comparación, la imitación parasitaria, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la discriminación, la inducción a la infracción contractual, las prácticas comerciales desleales… Junto a los problemas sobre la prueba de la deslealtad, debe tenerse en cuenta que los procedimientos judiciales sobre estas materias son largos y costosos, siendo especialmente complicado no sólo probar la deslealtad, sino también el concreto daño causado. Eso ha hecho que, pese a que la normativa sobre competencia desleal debería ser el cauce adecuado para proteger a los innovadores de los fogones, no hay una tradición judicial consolidada sobre protección de creaciones y creadores al amparo de esta norma, aunque sí pueden encontrarse algunos procedimientos judiciales sobre actos de imitación y aprovechamiento de algunos productos.

La publicación el 20 de febrero de 2019 de la Ley de secretos empresariales (Ley 1/2019) puede incentivar algunos procedimientos judiciales dado que la nueva ley da un concepto más amplio de secreto empresarial que el que se estaba aplicando hasta la fecha. El artículo 1 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

La relativa novedad de la Ley determina que no haya experiencias judiciales reseñables, sin embargo, esta Ley, que es consecuencia de las exigencias de una directiva comunitaria, puede abrir un nuevo campo de protección de los creadores y, en general, de los empresarios del sector culinario, sobre todo aquellos que establezcan con claridad qué aspectos de su negocio son novedosos y deben considerarse secretos o reservados, adoptando medidas suficientes para su protección.

LA INICIATIVA DE LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA COMO INSTRUMENTO JURÍDICO PARA PROTEGER LA INNOVACIÓN CULINARIA.

Como se ha visto, no hay normas específicas que disciplinen desde un punto de vista jurídico la protección de la creación culinaria. Distintos campos del derecho pueden dar una cobertura parcial a aspectos concretos de esa labor innovadora, pero ni dentro de la propiedad industrial, ni en la propiedad intelectual hay disposiciones específicas en las que de modo expreso se proteja el valor añadido que para la economía de un país aporta la cocina.

Este vacío normativo ha llevado a algunos juristas a impulsar en España códigos deontológicos o de conducta que discipline aspectos o valores protegibles de la actividad culinaria. Estos códigos no crean, en principio, normas jurídicamente vinculantes, aunque sí permite fijar criterios de calidad o de buenas prácticas a quienes suscriben voluntariamente estos códigos.

Los códigos de conducta o códigos éticos son muy habituales en la práctica anglosajona y permiten regular los ámbitos más variados del conocimiento y actividad humana. Estos códigos de conducta normalmente se vinculan a entidades ajenas al ámbito público que gozan de prestigio y renombre, lo que les permite aglutinar a los mejores profesionales, tanto los que ya han alcanzado cierto grado de excelencia, como a aquellos que aspiran a alcanzar ese buen nombre.

Los códigos de conducta no se imponen, sino que se crean a partir de la experiencia compartida de los profesionales, de ahí que estos códigos no se reduzcan a un catálogo de buenos propósitos, sino que fijen con cierta flexibilidad y capacidad de adaptación lo que deban ser buenas prácticas, o prácticas recomendadas.

Una vez se han asentado esos códigos éticos, se puede invocar la infracción de los mismos para denunciar comportamientos desleales.

En España, las iniciativas por instaurar un código de buenas prácticas en el mundo de la restauración no ha dado todavía frutos concretos, aunque sí se han consolidado asociaciones de cocineros y de gastrónomos que empiezan a identificar buenas y malas prácticas en el sector. Si estos códigos se normalizan y consolidan, pueden dar también un impulso a la protección de los creadores, sin necesidad de que esa protección sea exclusivamente judicial.

De igual modo, también se está auspiciando desde ámbitos jurídicos la posibilidad de regular un registro de creaciones culinarias que pueda ayudar a la protección de aquellos cocineros más innovadores.

Tanto los códigos de conducta como el registro están en su fase embrionaria, sin que hasta la fecha haya experiencias de aplicación o implantación en España.

El derecho, como la cocina, es un mundo en constante revisión y evolución. Queda todavía mucho por hacer, por pensar y por construir en lo que se refiere a la necesidad de proteger el talento en cualquiera de sus expresiones. Hay poderosas razones para pensar que desde el mundo del derecho habrá que repensar e impulsar la protección de la gastronomía como fenómeno cultural, también como fenómeno económico que ayuda a mejorar la imagen del país.

NOTA BIBLIOGRÁFICA SOBRE LA PROTECCIÓN LEGAL DE LAS CREACIONES CULINARIAS.

1.       Una aproximación a la protección jurídica de la obra gastronómica / José Manuel Otero Lastres. En: Derecho y gastronomía / Javier Cremades, Rafael Ansón (Directores); autores, Javier Cremades García.. [et al.]  --  Madrid : Dykinson, 2019, ISBN 978-84-1324-077-0

2.       Gastronomía, creatividad y autoría culinaria: propuesta de creación de un Código deontológico de la gastronomía española y de un registro nacional de creaciones culinarias / Santiago Robert Guillén. En: Derecho y gastronomía / Javier Cremades, Rafael Ansón (Directores); autores, Javier Cremades García.. [et al.]  --  Madrid : Dykinson, 2019, ISBN 978-84-1324-077-0

3.       La contratación del profesional de la gastronomía como cocinero, marca, artesano y artista: Conflictos y disputas necesitadas de precisión jurídica / Mario Sandoval Huertas, Alfredo Gómez-Acebo Dennes. En: Derecho y gastronomía / Javier Cremades, Rafael Ansón (Directores); autores, Javier Cremades García.. [et al.]  --  Madrid : Dykinson, 2019, ISBN 978-84-1324-077-0

4.       La expresión de la obra y su carácter original como requisitos de su protección por el derecho de autor / Garrote Fernández-Díez, Ignacio. En: La Ley Unión Europea, N.º 68, 31 de Marzo de 2019

5.       Protección legal de las recetas: ¡No copies mi receta! ¿La patentamos? / López Alzaga, Ricardo; Pina, Carolina. En: Diario La Ley, N.º 9175, 11 de Abril de 2018

6.       La protección jurídica de las obras culinarias por el derecho de autor y de la competencia desleal / Santiago Robert Guillén. Tesis doctoral dirigida por Susana Navas Navarro (dir. tes.). Universitat Autònoma de Barcelona (2017).

7.       La protección de las obras culinarias por el derecho español de la competencia desleal / Santiago Robert Guillén. En: Revista crìtica de derecho privado, ISSN 1510-8090, Nº. 14, 2017, págs. 513-568

8.       La obra gastronómica como objeto de la propiedad intelectual / Juana Marco Molina. En: Problemas actuales de derecho de la propiedad industrial :V Jornada de la propiedad industrial / Ramón Morral Soldevila, director  --  Madrid : Tecnos, 2016, ISBN 978-84-309-6865-7, págs. 59-82

9.       ¿Tienen derechos de autor las creaciones gastronómicas?. Blog de actualidad vLex, Núm. 147, Septiembre 2016 

10.     La protección de las creaciones culinarias por el derecho de autor / Santiago Robert Guillén. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Tomo XXXIII (2013)  Doctrina 

11.     Marcas y otros distintivos en el sector agroalimentario: de los distintivos de calidad a las marcas de distribuïdor / Gómez Lozano, María del Mar. En: Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, N.º 13, Segundo semestre de 2013

Libros:

Alta cocina y derecho de autor/ Santiago Robert Guillén; prólogo Susana Navas Navarro  --  Madrid: Reus: Fundación AISGE, 2017